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Le coronavirus pourra-t-il être invoqué comme cas de force majeure en cas de litige?

Xenia Minder

Xenia Minder est une ancienne juge au tribunal civil de Genève. Après son brevet d'avocate (1999), elle a travaillé trois ans comme déléguée terrain au CICR, six ans comme juriste en charge des mesures urgentes au Tribunal civil de Genève, puis de 2008 à 2019, juge à ce même tribunal. Le flou juridique généré par la pandémie du coronavirus et par les décisions du Conseil fédéral risque de submerger les tribunaux de litiges. 

En plus de plonger la Suisse, comme le reste du monde, dans des craintes et incertitudes à tous niveaux, la pandémie du coronavirus distille un flou juridique, compliqué pour un Etat de droit. Du fait de la pandémie, le Conseil fédéral est devenu l’organe législatif du pays, puisqu’il a proclamé l’état de nécessité et légifère pour tout le pays par le biais d’ordonnances.

Le Conseil fédéral fonde ses ordonnances principalement sur l’article 185 de la constitution fédérale, qui l’autorise à «édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure» et sur l’article 7 de la Loi sur les épidémies entrée en vigueur le 1er janvier 2016, selon lequel «si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays».

Mais en pratique, le Conseil fédéral semble manquer de cohérence dans les textes de ses ordonnances et les messages diffusés à la population.

Pourquoi le Conseil fédéral a-t-il toujours uniquement parlé de «recommandations» pour les personnes particulièrement à risque de rester à la maison, alors que la version initiale de son ordonnance, en vigueur jusqu’au 1er avril 2020, utilisait le terme «doivent» (art. 10b al. 1)? Pourquoi n’a-t-il été question d’amendes que pour les contrevenants à l’interdiction de rassemblement de plus de cinq personnes dans un espace public et de distanciation sociale? Pourquoi qualifier les écrits de l’Office fédéral de la santé publique tantôt de «recommandations» tantôt «d’instructions» qui «doivent» être appliquées/respectées?

Le risque est double

La précision des mots est le fondement même du concept juridique. Lance-t-on un message de confiance ou de défiance? Des recommandations, destinées à sensibiliser, avec liberté d’appréciation individuelle, ou des obligations, avec sanctions en cas de non-respect?

Plus grave: avec la réouverture de l’économie, notre pays va sans aucun doute connaître une avalanche de litiges liés aux mesures prises durant la période actuelle.

En effet, le droit positif suisse se trouve bouleversé du fait des ordonnances édictées par le Conseil fédéral, modifiées à un rythme soutenu, à ce jour plus d’une cinquantaine. Des dispositions parfois essentielles du droit ordinaire sont matériellement modifiées alors que les lois en question – faute pour le Conseil fédéral d’en avoir la compétence – demeurent formellement inchangées. Il en résulte une insécurité juridique d’une ampleur sans pareille.

En outre, l’on s’accorde à dire qu’il n’est plus question de «retour à la normale», mais de s’habituer à une «nouvelle normalité», avec une restriction durable de libertés et, à la clé, autant de mesures de contrôles et de surveillance que de possibles sanctions et donc de contestations judiciaires.

Certains avocats semblent s’en réjouir, mais notre système juridique risque l’effondrement, d’autant plus qu’il était déjà dans une situation compliquée avant cette crise.

J’en sais quelque chose, ayant démissionné en 2019 après onze années en tant que juge, pour différentes raisons personnelles et professionnelles, parmi lesquelles mon appréciation que notre système, rythmé par des statistiques sur un échiquier où la lettre prenait toujours plus le pas sur l’esprit de la loi, et l’argent toujours plus le pas sur l’humain, était à bout de souffle.

A l’heure où j’écris, le temps de notre «vie normale» est encore suspendu du fait de la crise. Au niveau judiciaire, la reprise vient à peine de s’amorcer, puisque le Conseil fédéral avait décidé qu’aucune audience n’était tenue du 16 mars au 19 avril 2020, sauf pour les urgences.

Entretemps, les questions se sont accumulées. Ainsi, plusieurs avocats s’interrogent sur la question de savoir si le coronavirus pourra être invoqué comme un cas de force majeure, pour refuser de payer une prestation. Cette question ne connaît évidemment pas de précédent dans la jurisprudence, si bien que les tribunaux devront trancher. Or, l’unification du droit au niveau suisse suppose l’intervention de l’autorité judiciaire suprême qu’est le Tribunal fédéral, ce qui prend du temps, et coûte cher au justiciable.

Ne fallait-il pas profiter du temps de suspension de l’activité judiciaire pour anticiper les débats juridiques à venir, en sollicitant du Conseil fédéral – dont les actes ne peuvent pas être revus par les tribunaux dans un contrôle abstrait (art. 189 al. 4 de la constitution fédérale) – qu’il tranche lui-même cette question pour créer une sécurité juridique? Ne faut-il pas anticiper ce qui pourrait transformer la phase actuelle de solidarité de la population en période dévastatrice de règlements de comptes financiers et de rancoeurs, liée à l’angoisse de ne pas pouvoir payer et la crainte de procès en responsabilité?

Si nous n’agissons pas au plus vite, je ne vois réellement qu’une solution possible pour l’après-virus: robotiser notre justice (en passe d’être digitalisée pour l’horizon 2026 via un projet intitulé «justicia 4.0»), en suivant l’exemple de l’Estonie, et peut-être de la France, qui étudie l’adoption de logiciels dits de «justice prédictive», capables de traiter de «petits» dossiers, le critère du «petit» étant défini par une valeur litigieuse inférieure à 7000 euros.

Si les algorithmes sont notre avenir, dans le monde juridique également, ainsi soit-il. Mais j’encourage le Conseil fédéral et tous les acteurs du monde juridique à prendre fort rapidement conscience de cet énorme vide juridique pour y répondre en amont des litiges.

Nous le savons tous: l’incertitude fragilise rapidement un Etat basé sur le droit.

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