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Avec le Covid-19, le fédéralisme d’exécution est-il «au pied du mur»?

Frédéric Ney

Frédéric Ney est avocat fiscaliste au sein de l’Etude Lenz & Staehelin à Genève. Titulaire d’un Master en droit de l’Université de Fribourg, il a poursuivi ses études à Londres au Georgetown’s Center for Transnational Legal Studies et obtenu son brevet d’avocat à Genève. Parallèlement, il préside le festival de musique classique et jazz le Week-End Musical de Pully.

L’urgence est une contrainte de tous temps et ne pas y céder est la première de toutes les mesures. Edgar Morin l’a si bien dit: «A force de sacrifier l’essentiel pour l’urgence, on finit par oublier l’urgence de l’essentiel» (La Méthode 6, Éthique, 2004).

Cette réflexion expose les mécanismes à disposition du pouvoir fédéral pour affronter une crise nationale. Après avoir brièvement rappelé les mesures d’urgence adoptées ces dernières semaines, et je me bornerai ici aux mesures économiques car elles suscitent le plus d’émoi, je tenterai d’en confronter les conséquences aux rouages du fédéralisme d’exécution.

Nous sommes aujourd’hui aux prises avec une pandémie qui nous a placés «au pied du mur». Ces mots choisis par Monsieur le conseiller fédéral Alain Berset sont univoques. La crise a donc convoqué l’urgence et nous a contraints aussitôt de saisir la plus courte mesure du temps sans que ne soit faussé l’essentiel de notre riposte.

Pourtant, cette riposte ne pouvait que s’amorcer tardivement, tant il est vrai que le virus ne se manifeste chez son porteur qu’après plusieurs jours. Cet effet de surprise lui a permis de progresser à couvert en gagnant les faveurs d’une force exponentielle. Lorsqu’un cas s’est fait connaître, il y en avait en réalité dix. Et lorsqu’on en connaissait dix, il y en avait en réalité cent. Et puis de cent à mille et de mille à dix-mille.

Le 28 février dernier, le Conseil fédéral a limité les rassemblements à mille personnes pour une période qu’il aurait voulue déterminée mais qui a fini par se verser dans une prolongation indéterminée, et plus grave. Cela a sonné instamment le glas des événements importants: le Salon de l’auto, le carnaval de Bâle, le Cully Jazz Festival et tant d’autres. Cette mesure a rapidement été emportée dans un courant mondial de mesures plus drastiques. Adieu l’Euro de football et les JO de Tokyo.

Le 16 mars, le Conseil fédéral a ordonné la fermeture de tous les commerces qui ne sont pas de première nécessité en faisant expressément référence aux salons de coiffure, aux instituts de beauté ou aux salons de massage, tout en omettant – ou libérant – les grandes entreprises nationales, les multinationales ou les banques. Le commerce de proximité a fermé et le commerce de bureau a continué d’exercer.

En trois jours, une pétition extraordinaire a rassemblé plus de 97’000 signatures et a donné au gouvernement l’écho des doléances de toute une faction de l’économie, les entrepreneurs, lesquels ont sollicité une protection financière.

Le 20 mars, le Conseil fédéral a réagi et a annoncé un florilège de mesures financières pour sauvegarder la trésorerie des entrepreneurs et permettre à ces derniers de faire face à leurs charges commerciales et privées.

Les mesures adoptées se sont d’abord déployées sur deux fronts: celui du revenu et celui des charges. Le bon équilibre entre le pourvoi de revenus de remplacement et l’allègement des charges est censé générer une situation nette permettant aux intéressés de subvenir à leurs besoins vitaux.

Sur le plan du revenu, il y a l’extension des indemnités de chômage partiel aux travailleurs qui sont à la fois salariés et détenteurs de parts importantes de leurs sociétés (SA ou Sàrl). Il y a également la mise d’une partie des indépendants au bénéfice d’allocations pour perte de gains (APG) couvrant 80% du gain manqué mais, au plus 196 francs par jour.

Sur le plan des charges, il y a notamment la suspension provisoire des poursuites, le report des délais de paiement d’impôts, sans intérêts moratoires, ou la suspension des paiements de cotisations sociales. En ce qui concerne les baux à loyer, il semble clair que l’Etat n’interviendra pas.

Ces deux fronts de mesures ont été accompagnés d’un troisième front: celui de l’emprunt, gratuit ou onéreux selon les montants. Par le jeu de cautionnements renforcés, le Conseil fédéral a entendu favoriser l’accès à des crédits transitoires destinés à renflouer les trésoreries essoufflées des entreprises.

L’incompréhension des entrepreneurs

S’il y a bien lieu de saluer la réactivité du gouvernement, on peut toutefois déplorer l’étalage désaccordé de ces mesures, en des termes parfois abscons, générant chez les entrepreneurs une malheureuse incompréhension, empreinte de toutes les passions. Il n’est que de voir leur principal souci: se garder de la faillite, commerciale ou personnelle. Dans la confusion, ils n’ont perçu qu’un ou deux jalons des mesures accordées, «l’indemnité de 2’650 francs» ou encore «s’endetter pour survivre». Personne ne leur a exposé avec clarté les trois fronts dont je parle plus haut. Il aurait pourtant fallu une pancarte aussi concise que celle en rouge de l’Office fédéral de la santé publique sur les six comportements hygiéniques de bases. Cette pancarte financière aurait eu trois colonnes: revenus de remplacement, allègements des charges et crédits facilités.

Dans la précipitation, le Chef de la Direction du travail du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), Monsieur Boris Zürcher, et le Conseil fédéral ont admis l’existence d’une erreur textuelle dans l’Ordonnance régissant le chômage partiel exceptionnel aux entrepreneurs, en ce sens que l’indemnité effective est bien plafonnée à 3'320 francs par mois et non au 80% de ce montant, comme l’a cru la population.

Deux semaines plus tard, les mesures s’étant précisées, on finit toutefois par distinguer cinq groupes d’acteurs économiques:

  1. les fonctionnaires payés à plein salaire,

  2. les employés ordinaires de l’économie privée avec un chômage plafonné à 9'880 francs,

  3. les entrepreneurs salariés de leur SA ou Sàrl avec un chômage forfaitisé à 3'320 francs,

  4. les entrepreneurs indépendants forcés de fermer avec une APG plafonnée à 5'800 francs,

  5. les indépendants libres d’exercer, mais qui ne réalisent presque plus de chiffres d’affaires et ne reçoivent rien du tout. Dans cette dernière catégorie, ils sont environ 270'000.

Il y a donc cinq traitements pour une seule population touchée par une même crise.

En outre, si la tactique arrêtée par le Conseil fédéral – malgré la syncope de communication et la dissemblance des traitements évoquées ci-dessus – semble judicieuse, la maîtrise du feu est cependant remise aux cantons, au nom du fédéralisme d’exécution. Je choisis ces mots à dessein pour illustrer le fameux adage militaire «le terrain commande, le feu décide». Et comme dans toute bataille, les groupes de première ligne sont parfois contraints de prendre des décisions éloignées du cadre ordonné par la hiérarchie pour faire face, seuls, à l’urgence débordante.

Le cas du Tessin illustre bien cet aspect. Ce canton qui a servi de digue face à la vague du virus n’a pas attendu pour s’arroger le droit d’outrepasser les mesures du Conseil fédéral en ordonnant la fermeture de toutes industries et chantiers. Nous pouvons aussi mentionner le canton de Genève qui, dans un courant similaire, a commandé la fermeture des chantiers alors que cela n’avait pas été prévu par le Conseil fédéral. Voilà des exemples de mesures cantonales qui ne sont pas en règle avec les mesures fédérales.

La drôle d’idée du fédéralisme

En temps calmes, il y a vingt-six interprétations possibles pour l’exécution du droit fédéral. Ces interprétations ont l’avantage de servir la proximité que les cantons entretiennent avec leurs sujets, mais lorsque l’économie nationale attend le dressage immédiat d’un plan, on voit peu à peu s’accuser les inconvénients d’un système à deux étages et c’est alors que l’on s’interroge sur l’impérativité d’une exécution directe depuis le sommet.

Le fédéralisme est une idée étrange pour qui vit dans une république centralisée, un état communiste ou sous une monarchie constitutionnelle. L’idée que des Etats souverains fussent fédérés sous une corporation de rang supérieur naquit au crépuscule de la guerre d’Indépendance des treize colonies nord-américaines, où l’on jugea bon de ne pas verser les colonies dans une nation indivisible, mais plutôt d’affirmer la souveraineté de chacune tout en délégant les prérogatives d’ampleur à une corporation commune.

La Suisse fut bien inspirée de reprendre du Nouveau Monde les préceptes du fédéralisme en faisant des gouvernants les délégués des gouvernés. Rappelons à ce titre que la Diète constituante de 1848 avait rejeté la demande des radicaux d’inscrire dans la Constitution fédérale que la souveraineté résidait dans le peuple, car aux yeux de la majorité, la souveraineté devait être l’apanage des cantons. Voilà pourquoi les cantons exercent originellement, en vertu du principe de subsidiarité, tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. Toutefois, la démocratie suisse se démarque de celle des Etats-Unis en ce qu’elle confère le droit aux citoyens d’intervenir directement en matière constitutionnelle par le référendum et l’initiative populaire: la démocratie directe.

Législation d’urgence et ordonnances de police

Pour braver l’urgence, le pouvoir fédéral dispose de deux options: la première est la législation d’urgence permettant l’édiction rapide de lois et la seconde est l’adoption d’ordonnances pour assurer la sécurité extérieure et intérieure du pays. Ces deux options mettent en scène, pour la première, le parlement, et pour la seconde, le gouvernement.

La législation d’urgence est ancrée à l’art. 165 de la Constitution fédérale. Jadis appelée arrêté fédéral urgent, et populairement aujourd’hui toujours la «clause d’urgence», cette institution permet l’entrée en vigueur immédiate d’arrêtés fédéraux de portée générale. La décision prise à cet effet doit recueillir l’adhésion de la majorité absolue des deux conseils à l’Assemblée fédérale. Sa validité doit cependant être limitée dans le temps.

Cette option paraît inconvenable dans la crise actuelle, des séances parlementaires, mêmes accélérées, n’étant pas recommandables sur le plan sanitaire.

L’adoption d’ordonnances de sécurité extérieure et intérieure, appelées «ordonnances de police», est plus appropriée. Cette prérogative du Conseil fédéral est logée à l’art. 185 de la Constitution fédérale. L’alinéa 3 autorise l’édiction d’ordonnances et la prise de décisions pour parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. L’alinéa 4 dispose que dans les cas d’urgence le Conseil fédéral peut lever des troupes. S’il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que l’engagement prévu dépasse trois semaines, l’Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai.

Le cadre de ces ordonnances est toutefois restreint. Comme le précisait le Conseil fédéral dans son Message du 20 novembre 1996 sur l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale (FF 1996 V, p. 426 s.), les règles qui y sont fixées doivent être indispensables, dictées par des impératifs de temps, justifiées par des intérêts publics prépondérants et proportionnées aux circonstances. Elles ne peuvent entrer en contradiction avec des actes législatifs édictés par l’Assemblée fédérale et doivent notamment respecter les principes de l’égalité́ et de la bonne foi. La validité de ce type d’ordonnance doit être limitée dans le temps. De plus, ces ordonnances perdent leur fondement constitutionnel et doivent être abrogées dès que les circonstances extraordinaires qui avaient justifié leur promulgation et leur application disparaissent.

Ce pouvoir exécutif d’urgence est souvent, par prévention, formalisé dans les lois fédérales. Voyons alors comment il se matérialise dans la Loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme ou, en intitulé court, la Loi contre les épidémies (LEp) – malgré qu’il faille parler de pandémie à ce jour.

Dans cette loi, l’urgence se mesure à trois niveaux, conformément aux standards de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS): la situation normale, la situation particulière (art. 6) et la situation extraordinaire (art. 7).

Il y a d’abord la situation normale qui a lieu, par systématique, en l’absence de l’une des deux autres situations.

Il y a une situation particulière lorsque les organes d’exécution ordinaires ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la propagation d’une maladie transmissible et qu’il existe l’un des risques suivants:

  1. un risque élevé d’infection et de propagation,

  2. un risque spécifique pour la santé publique,

  3. un risque de graves répercussions sur l’économie ou sur d’autres secteurs vitaux.

Il y a également une situation particulière lorsque l’OMS constate la présence d’une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la santé de la population en Suisse.

A ce niveau d’urgence, le Conseil fédéral peut ordonner des mesures sur les individus, la population en général et le corps médical, toutefois après avoir consulté les cantons. La situation particulière est donc diligentée par le pouvoir fédéral après qu’un dialogue vertical de vingt-six branches avec les pouvoirs cantonaux a eu lieu.

La situation extraordinaire est le niveau d’urgence supérieur. Cette notion n’est pas définie car la disposition qui la prévoit est de nature déclarative en ce qu’elle réitère, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l’art. 185 al. 3 de la Constitution fédérale. On s’y réfère donc pour accorder au Conseil fédéral le pouvoir d’adopter des mesures plus spécifiques et plus intenses, telles que l’encouragement à la production d’appareils thérapeutiques (art. 51) ou la mise en place d’un organe d’intervention (art. 55).

Le 16 mars, le Conseil fédéral a déclaré que nous étions dans une situation extraordinaire, ce qui a donc porté au plus haut le niveau d’urgence en Suisse. C’est sur cette base, notamment, qu’il a adopté ses ordonnances «Covid-19».

Les ordonnances de sécurité extérieure et intérieure méritent que nous nous arrêtions un instant de plus car leur système s’éloigne considérablement des fondements démocratiques et se rapproche en cela d’une notion générale à laquelle on se réfère depuis la République romaine: l’état d’exception.

Selon l’acception commune, on désigne par état d’exception la situation dans laquelle se trouve un Etat qui, en présence d’un péril grave, ne peut assurer sa sauvegarde qu’en méconnaissant les règles légales qui régissent normalement son activité. L’état d’exception part ainsi du postulat que l’organisation de l’Etat, conçue en temps normaux pour réaliser l’équilibre entre les exigences du pouvoir et la liberté des gouvernés, ne convient plus lorsqu’un danger exceptionnel fait passer au premier plan le besoin d’efficacité et de rapidité (Encyclopédie Universalis).

Remontons un peu l’histoire. L’état d’exception rappelle en premier lieu des aspects de la dictature romaine dont il faut prendre garde à la confondre avec les dictatures contemporaines. La dictature romaine était limitée dans le temps et les pouvoirs exceptionnels qu’elle convoquait étaient remis, sous la République, à un magistrat externe au pouvoir exécutif. Elle se distingue nettement des dictatures contemporaines fondées sur des assises autocratiques et violentes pour des durées indéterminées.

Dans l’étude de l’état d’exception, la dictature romaine a notamment reçu les bons mots notamment de Machiavel (Discours sur la première Décade de Tite-Live, Livre I, chap. 34) ou Rousseau (Du contrat social, Livre VI, chap. 6).

Le philosophe italien Giorgio Agamben distinguait l’état d’exception de la dictature en ce que le premier résultait de la suspension des lois limitant les prérogatives de ceux appelés à gouverner et la seconde résultait de l’extension des pouvoirs en faveur de ces gouvernants.

La distinction est fine mais elle a tout son sens dans le processus qui investit la branche exécutive du rôle d’instrumentiste des lois et de leur application. Le verbe suspendre paraît plus éphémère que le verbe étendre. L’état d’exception est donc ce mode d’investiture expresse qui a l’avantage de la manœuvre rapide mais l’inconvénient propre à tout pouvoir fort, l’égarement.

Rappelons ici les lois suspendant l’Habeas corpus que le Parlement britannique vota pendant et après la Révolution de 1689, dont Montesquieu rapporta les traits dans un chapitre de l’Esprit des Lois et dont Blackstone en confirma l’appartenance dans la constitution (non écrite) anglaise. Le Parlement anglais considérait alors que la puissance exécutrice pouvait faire arrêter les citoyens suspects, pour un temps court, lorsqu’il s’agissait de parer à quelque conjuration secrète menaçant l’État. Approuvant manifestement cette pratique, Montesquieu disait des citoyens détenus qu’ils «ne perdraient leur liberté pour un temps que pour la conserver pour toujours» (L’Esprit des lois, 1748, Livre XI, ch. 6). Quelle qu’en soit notre opinion, de telles mesures d’urgence sont aujourd’hui indésirables dans un état de droit moderne.

Plus proche de notre époque, nous pouvons mentionner l’état de siège que la France mit en place à l’aube de la IIe République et, plus fortement, après le Second Empire lors de la IIIe République. En vertu de cette mesure d’urgence, la charge de faire respecter la loi et de maintenir l’ordre public passait des mains des autorités civiles, maires ou préfets, à celles des autorités militaires locales. Cette prérogative allait si loin qu’il revenait aux tribunaux militaires de rendre justice contre toute atteinte civile ou militaire à la sûreté de l’État. Ce fut notamment le cas durant la première guerre mondiale lorsque la justice militaire fut chargée d’appliquer la loi de censure préventive contre les indiscrétions de la presse en temps de guerre. Autrement dit, l’armée avait le pouvoir de museler la presse et contenir l’opinion publique. Là aussi, il est inconcevable à l’ère actuelle, du moins en Occident, de confier l’état d’urgence aux mains de militaires.

Dans un chapitre infiniment plus sombre, et pour en montrer la dérive la plus totale, l’état d’exception est ce qu’invoquait le juriste national socialiste Carl Schmitt pour justifier l’exercice du IIIe Reich à l’égard de la nation allemande. Une guerre soi-disant dédiée à la restauration de l’ordre public mais qui en réalité servait l’assise de la suprématie arienne.

Ceci posé, nous observons aujourd’hui dans presque tous les pays qui affrontent la crise du Covid-19 des formes propres de l’état d’exception. Nous pouvons en citer une qui se rapproche de la dictature romaine. Le lundi 30 mars, le parlement hongrois a concédé au Premier ministre du pays, Viktor Orban, des pouvoirs presqu’entièrement illimités. Ce dernier est désormais investi du droit de légiférer par décrets. Il est intéressant de relever que la mesure hongroise va formellement au-delà des limites de la dictature romaine. Comme l’écrivait Rousseau : le magistrat d’exception « peut tout faire, excepté des lois ». Cela signifie que ses décisions ne perdureront pas après la situation d’urgence, sauf si les autorités ordinaires les ratifient. S’il avait été romain, à la fin de la République, Viktor Orban aurait pu être perçu comme un empereur avant-gardiste.

Ces exemples de concentration éphémère de pouvoirs, au grand dam des principes démocratiques, montrent une corrélation: plus absolus sont ces pouvoirs, plus grand est le risque de dérive. Il n’est que de citer le basculement de l’Allemagne vers la barbarie en 1933 pour en saisir la mesure.

La Suisse, comme dans bien des cas, applique sa sagesse à tenir ses distances avec les extrêmes. Elle prévoit un état d’urgence, certes, mais qu’elle confine au respect inconditionnel des droits fondamentaux, ainsi qu’à un double équilibre, horizontal, entre la branche législative et la branche exécutive et, vertical, entre la Confédération et les cantons. La répartition des pouvoirs, même dans l’urgence, est ainsi faite qu’elle tient au mieux ces équilibres.

Concrètement, le pouvoir exécutif fédéral peut exceptionnellement se délier, d’une part, du pouvoir législatif fédéral et, d’autre part, de la consultation des pouvoirs cantonaux, en adoptant des ordonnances de sécurité extérieure ou intérieure. Cette prérogative trouve cependant ses limites, non seulement dans les droits fondamentaux, mais surtout en ce que le Conseil fédéral arrête le principe de mesures dont il confie l’exécution aux pouvoirs cantonaux. Autrement dit, la participation des cantons est essentielle à la mise en œuvre des ordonnances fédérales.

  1. Ces dialogues verticaux se veulent constructifs, mais lorsqu’il s’agit de faire vite, ne deviennent-ils pas encombrants au point d’enliser la crise?

  2. L’institution d’un état d’exception plus fort à l’avantage du pouvoir exécutif fédéral est-elle souhaitable en Suisse?

Je répondrai par un double non. S’il faut concéder au Conseil fédéral une amorce compliquée aux premiers jours de la crise, force est d’admettre qu’un équilibre de gouvernance s’est installé, en vertu duquel les cantons apportent au dialogue général leurs avantages de proximité avec la population pour que le pouvoir fédéral puisse décider au mieux.

Alain Berset réfute le confinement total, selon le modèle français ou le modèle italien, qu’il qualifie de «politique spectacle». Cette assertion procède sans doute du luxe qu’est l’obéissance d’un peuple. Quoi qu’inspire une telle discipline, le Conseil fédéral a, semble-t-il, eu raison de s’en remettre à la responsabilité de chacun. Ce qui paraissait du moins candide aux premiers jours s’avère peu à peu être un pari tourné vers le succès. Les autorités constatent en effet un respect général des mesures de confinement partiel au sein de la population. L’économie peut ainsi tourner un peu plus qu’outre-frontière et adoucir autant que faire se peut la récession.

Des pouvoirs confinés par la pression

Il demeure certes des problématiques à résoudre comme la question des indépendants indirectement touchés par les mesures du Conseil fédéral, mais appauvris de fait, ou les start-ups dont l’accès aux crédits transitoires est limité par leurs chiffres d’affaires encore naissants. L’absence de réponse à l’égard de ces personnes a provoqué leur ire, mais la patience qu’on leur demande est sans doute nécessaire pour élaborer des mesures efficaces.

Les pouvoirs exceptionnels du Conseil fédéral sont maîtrisés car ils sont à la fois confinés par la pression qu’exerce l’économie suisse, ce qui nous assure contre les dérives autocrates, et préservés en ce que cette même économie suisse se soumet aux mesures décidées, quelle qu’en soit la grogne.

Plus largement, nous pouvons dire qu’il émerge de cette crise une unité citoyenne bénéfique qui est de la force de tous. Polariser les pouvoirs du gouvernement déferait cette union car cela susciterait la méfiance populaire face à une possible déviance du pouvoir. C’est dans cette dissonance, justement, que le confinement total deviendrait la seule option.

Le fédéralisme est bien au pied du mur en ce qu’il fréquente ses limites temporelles face à une urgence qui, elle, ne connaît pas de telles limites, mais il n’est pas vaincu et à l’image d’un vieux moteur diesel, au charme semblant venir d’un autre âge, met un peu de temps à démarrer pour bien rouler ensuite.